VIE架構(gòu)公司有望享國民待遇

全國政協(xié)委員、百度CEO李彥宏兩年前的提案，有望“落地”。1月19日，商務(wù)部下發(fā)《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》。按照商務(wù)部對征求意見稿做的說明，未來受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)或視同外國投資者；而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資則可視作中國投資者的投資。

商務(wù)部專家稱，征求意見稿可能封殺外資控制的企業(yè)通過VIE結(jié)構(gòu)規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。中國政法大學(xué)民商法學(xué)教授趙旭東表示，按照新的征求意見稿，如果阿里、百度確實能證明實際控制人是中方，那將享受準(zhǔn)國民待遇，獲得更明確的市場準(zhǔn)入。

2013年全國兩會時，李彥宏呼吁為VIE企業(yè)“松綁”，取消相關(guān)政策壁壘終有“回應(yīng)”。

VIE牽動中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)命運

VIE結(jié)構(gòu)英文全稱為VariableInterestEntities，意為協(xié)議控制，又稱“新浪模式”。指離岸公司通過外商獨資企業(yè)，與內(nèi)資公司簽訂一系列協(xié)議來成為內(nèi)資公司業(yè)務(wù)的實際收益人和資產(chǎn)控制人，以規(guī)避《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》對于限制類和禁止類行業(yè)限制外資進入的規(guī)定。

2000年，新浪成為第一個使用VIE模式赴美上市的中國公司。

根據(jù)當(dāng)時的《外商投資企業(yè)指導(dǎo)目錄》規(guī)定，郵電通信業(yè)屬于禁止外商投資行業(yè)。此前，時任信產(chǎn)部部長的吳基傳在一次講話中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)(ICP)為電信增值服務(wù)，因此，這塊市場不允許外資進入。

為了海外融資的需要，新浪找到了一條變通的途徑：上市的新浪公司是一家在開曼群島注冊的殼公司(以下簡稱“控股公司”)，它在中國境內(nèi)擁有外商獨資的技術(shù)公司(以下簡稱“技術(shù)公司”)，還另有一家在國內(nèi)注冊的純內(nèi)資網(wǎng)站公司——新浪網(wǎng)，后者擁有開展門戶業(yè)務(wù)所必需的ICP牌照。技術(shù)公司通過一系列“完整周密”的合同安排，取得向新浪網(wǎng)獨家提供技術(shù)服務(wù)的權(quán)力，新浪網(wǎng)則將其全部收入和利潤轉(zhuǎn)移給技術(shù)公司。

中國知網(wǎng)多篇學(xué)術(shù)論文都提及，VIE模式是對造殼上市模式的優(yōu)化，造殼上市是直接通過股權(quán)來實現(xiàn)上市平臺對國內(nèi)項目公司的控制，而VIE架構(gòu)通過非股權(quán)的協(xié)議安排實現(xiàn)。

新浪模式隨后被一大批中國互聯(lián)網(wǎng)公司效仿，BAT三巨頭無一不采用VIE模式。路透社數(shù)據(jù)顯示，在紐交所和納斯達克上市的200多家中國企業(yè)中，有95家使用VIE結(jié)構(gòu)。除了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，到境外上市的傳媒、教育、消費、廣電類的企業(yè)也紛紛采納這一模式。

“現(xiàn)在對外資是逐案審批，外資進入新浪、阿里幾乎不可能獲批，當(dāng)時國內(nèi)企業(yè)又缺資本，于是互聯(lián)網(wǎng)公司就變著花樣想出了VIE模式”，商務(wù)部研究院一位專家表示，一旦征求意見稿實施，實際控制人才是判斷企業(yè)是否是外資的依據(jù)，而不是最后一站的資金來源，VIE結(jié)構(gòu)就不能再繞道監(jiān)管。

百度阿里有望享準(zhǔn)國民待遇

依照商務(wù)部征求意見稿，未來受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)或視同外國投資者；而外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資則可視作中國投資者的投資。

中國政法大學(xué)民商法學(xué)教授趙旭東表示，按照新的征求意見稿，如果阿里、百度確實能證明實際控制人是中方，那將享受準(zhǔn)國民待遇。

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員孟慶國表示，只以所占股份來判斷公司屬性的做法逐漸改變，商務(wù)部引入了實際控制人的概念。

征求意見稿特別提到，認(rèn)定控制某一企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，除具有股權(quán)、董事會股東會控制權(quán)外，也包括通過協(xié)議或信托方式對該企業(yè)的經(jīng)營、財務(wù)、人事或技術(shù)等施加決定性影響的。

以阿里為例，阿里巴巴招股書顯示，阿里巴巴集團董事和高管在IPO后持股比例攤薄至13.1%。馬云持股比例降至7.8%。作為阿里巴巴的第一股東日本軟銀在上市后持股占比32.4%。

趙旭東進一步表示，盡管軟銀是阿里巴巴的最大股東，但如果阿里巴巴能夠證明馬云及公司管理層能夠?qū)嶋H控制董事會組成、決策，并提供協(xié)議證明，那么阿里巴巴將可能被視為內(nèi)資，享受準(zhǔn)國民待遇，獲得更明確的市場準(zhǔn)入。

2013年全國兩會上，李彥宏曾大呼要為VIE松綁，在他看來，以VIE結(jié)構(gòu)在海外上市，已成民營企業(yè)獲取融資重要途徑。在投資并購審查、牌照發(fā)放等方面，應(yīng)取消對VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)的限制，給予完全的國民待遇。

“以國內(nèi)投資并購領(lǐng)域為例，企業(yè)投資并購對象為年營業(yè)額4億元人民幣以上企業(yè)時，需按規(guī)定向商務(wù)部申請經(jīng)營者集中審查，一旦涉及VIE問題均無法被正常受理。”李彥宏提到。

孟慶國分析稱，準(zhǔn)國民待遇意味著獲得更明確的市場準(zhǔn)入，主要是政策上的許可，可以避免以往VIE結(jié)構(gòu)帶來的政策風(fēng)險。

VIE“窗戶紙”將被捅破

征求意見稿第二十五條還明確，只要外國投資者直接或間接持有境內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額或其他權(quán)益、表決權(quán)，該境內(nèi)企業(yè)不得投資禁止實施目錄中列明的領(lǐng)域，國務(wù)院另有規(guī)定的除外。

孟慶國表示，按照法不溯及既往的原則，即使征求意見稿實施，也不會對百度、阿里這樣的企業(yè)造成大的沖擊。但公司決策層可能會根據(jù)新規(guī)做趨利避害的調(diào)整，不排除股權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整的可能性。

2011年馬云掀起的支付寶風(fēng)波就是企業(yè)趨利避害的一次典型事件。

彼時，據(jù)雅虎提交給美國證券交易委員會的財報披露，阿里巴巴集團已將支付寶的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬云控股的另一家中國內(nèi)資公司。支付寶公司在聲明中解釋說，支付寶此前接近70%的股權(quán)被美國雅虎和日本軟銀公司控制。而央行關(guān)于非金融機構(gòu)的支付管理辦法規(guī)定，要想拿到支付牌照，對公司的外資絕對控股情況有一定要求。

支付寶VIE風(fēng)波一度讓人們對VIE結(jié)構(gòu)的合法性爭論不休。VIE結(jié)構(gòu)在中國一直處于“灰色地帶”，在給企業(yè)帶來便利的同時，也帶來了政策風(fēng)險和法律風(fēng)險。

據(jù)了解，目前VIE企業(yè)可分成兩類：一類由中國企業(yè)或者個人控制；另一類由外國企業(yè)或者個人控制。

上述商務(wù)部專家告訴新京報記者，《外國投資法》的征求意見稿將封殺后者通過VIE架構(gòu)規(guī)避法律、繞道監(jiān)管的灰色空間。如果征求意見稿最終落地，那可能“公司就要報備企業(yè)實際控制人”，上述專家稱。這意味著VIE模式的“窗戶紙”將被捅破，如果企業(yè)采用協(xié)議控制，那么最后要通過實際控制人來看到底是不是外國投資。如果實際控制人是外資，那么要依照市場準(zhǔn)入目錄，申報準(zhǔn)入許可。

分析稱“政策上留了一個開口”

商務(wù)部稱，在實施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分外資進入將不再進行審批。清單以外充分開放，外國投資者及其投資享有不低于中國投資者及其投資的待遇。與此前的逐案審批相比，征求意見稿更強調(diào)了事中事后的監(jiān)管。

征求意見稿中涉及的最棘手的問題是，VIE實際控制人是外資，進入的行業(yè)可能是禁止或限制進入的領(lǐng)域，不許外商控股，這樣的公司將如何處理，顯得尤為敏感。

商務(wù)部沒有說明該法生效的時間。據(jù)一位參與征求意見稿制定的人士表示，現(xiàn)在的征求意見稿里針對這部分企業(yè)還沒有拿出方案，政策上是留了一個開口的，也在聽取各方意見并討論。

上述商務(wù)部專家稱，VIE模式比較復(fù)雜，牽扯面廣，可能對境內(nèi)、境外公司產(chǎn)生非常大的影響，因此不會貿(mào)然拿出不成熟方案。VIE模式是一些企業(yè)的命脈，如果把這種模式打掉，企業(yè)架構(gòu)就散了。涉及外資禁止或限制的領(lǐng)域，短期內(nèi)也不會通過政府命令讓外資撤出，否則將帶來的巨大震蕩不堪設(shè)想。

知情人士表示，政策、法律的實施會充分考慮延續(xù)性和平穩(wěn)過渡，不會很劇烈，會給處于紅線、需要撤出的外資充分的市場化過渡期。現(xiàn)在審查還是按照原來的框架，沒有對報備實際控制人做要求。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人游云庭近期撰文指出，中國政府向來務(wù)實，不會一下子就對現(xiàn)行制度做巨大的、顛覆性改動。游云庭推測，征求意見稿規(guī)定在成法律之前將被很大程度進行修改，不會出現(xiàn)VIE架構(gòu)企業(yè)馬上被關(guān)閉的情況。很多國外投資者控制的VIE架構(gòu)企業(yè)可能改為合資公司經(jīng)營，追求在國內(nèi)上市。

新京報記者劉素宏北京報道

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