深陷信任危機(jī)，中概股如何應(yīng)對(duì)監(jiān)管挑戰(zhàn)？

文章來(lái)源于：富途安逸，作者：張婷，圖片來(lái)自“Unsplash”

2020年4月2日，在美國(guó)股市開(kāi)盤(pán)之前，瑞幸咖啡（Luckin Coffee Inc.）發(fā)布公告，承認(rèn)其2019年第二至第四季度涉及虛假交易銷(xiāo)售額22億人民幣，且相關(guān)成本也有虛報(bào)。

隨之，4月21日美國(guó)證監(jiān)會(huì)（SEC）主席以及其他三名主管官員，與美國(guó)公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（PCAOB）主席共5名官員聯(lián)名發(fā)布《新興市場(chǎng)投資涉及重大信息披露、財(cái)務(wù)報(bào)告和其他風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)救措施有限》1，5月21日美國(guó)參院通過(guò)了《外國(guó)公司問(wèn)責(zé)法》2。

面對(duì)這一系列政策與新的監(jiān)管環(huán)境，中概股公司的出路在哪里？又有哪些應(yīng)對(duì)之道呢？

本期分享嘉賓：張婷，北京市道可特律師事務(wù)所國(guó)際業(yè)務(wù)部主任

本期分享內(nèi)容要點(diǎn)：
Q1：上市公司造假，可能面臨什么處罰？
Q2：美國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與相關(guān)法律有哪些？
Q3：美國(guó)對(duì)于中概股公司的監(jiān)管有哪些歷史問(wèn)題？
Q4：瑞幸事件后，中概股在美監(jiān)管環(huán)境有哪些變化？
Q5：在美已上市中概股公司，可以做哪些安排？
Q6：已搭建VIE架構(gòu)未上市公司，該如何處理？
Q7：中國(guó)證券交易監(jiān)管的變化及對(duì)中概股公司的影響有哪些？

Q1：瑞幸咖啡事件自爆造假后，相關(guān)主體采取了哪些措施？上市公司、其管理人員以及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)可能面臨什么處罰？

瑞幸咖啡自曝造假之后，開(kāi)盤(pán)隨即觸發(fā)熔斷，股價(jià)跌近80%，報(bào)5.62美元/股，市值相較于前一交易日蒸發(fā)近50億美元，僅剩14.23億美元。據(jù)外媒報(bào)道，瑞幸咖啡將面臨在美多家律所代理的投資者集體訴訟。

同時(shí)根據(jù)《薩班斯法案》的規(guī)定，除了投資者可以對(duì)公眾公司和中介機(jī)構(gòu)開(kāi)展集體訴訟之外，相關(guān)責(zé)任人還可能被SEC追究刑事責(zé)任：

若被認(rèn)定為故意證券欺詐犯罪，相關(guān)財(cái)務(wù)造假責(zé)任人可能被判處25年監(jiān)禁，且犯有欺詐罪的個(gè)人和公司，可能分別被處以最高500萬(wàn)美元和2500萬(wàn)美元罰款；

若被認(rèn)定為故意破壞或捏造文件以阻止、妨礙或影響聯(lián)邦調(diào)查罪，相關(guān)財(cái)務(wù)造假責(zé)任人可能被處罰款、20年監(jiān)禁或二者并罰。

此外，上市公司首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)總監(jiān)須對(duì)報(bào)送給SEC的財(cái)務(wù)報(bào)告的合法性和公允性進(jìn)行宣誓，虛假財(cái)報(bào)可能將致使首席執(zhí)行官和財(cái)務(wù)總監(jiān)被處以50萬(wàn)美元以下的罰款或判處5年監(jiān)禁；

且上市公司發(fā)行時(shí)的審計(jì)和復(fù)核工作底稿應(yīng)至少保存5年，故意違反的，相關(guān)責(zé)任人可能面臨罰款或判處10年監(jiān)禁。

就財(cái)務(wù)造假的事件，相關(guān)責(zé)任的會(huì)計(jì)師事務(wù)所和會(huì)計(jì)師可能會(huì)臨時(shí)或永久面臨被限制執(zhí)業(yè)活動(dòng)，事務(wù)所或會(huì)計(jì)師個(gè)人都可能會(huì)被臨時(shí)或永久吊銷(xiāo)執(zhí)照。

且對(duì)于故意或者過(guò)失的行為，會(huì)計(jì)師個(gè)人將可能面臨75萬(wàn)或10萬(wàn)美元以下的罰款，會(huì)計(jì)師事務(wù)所可能面臨1500萬(wàn)或200萬(wàn)美元以下的罰款。

長(zhǎng)期以來(lái)，PCAOB無(wú)法檢查中國(guó)本地注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所以及相關(guān)審計(jì)底稿，部分中概股公司也得以避開(kāi)美國(guó)會(huì)計(jì)監(jiān)督審計(jì)機(jī)構(gòu)的審查。SEC與中國(guó)監(jiān)管部門(mén)進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)十年的溝通與談判，希望檢查在美國(guó)上市的中國(guó)公司的審計(jì)情況，但截至目前，PCAOB仍然無(wú)法直接訪問(wèn)這些關(guān)鍵記錄。

4月21日，SEC主席以及其他三名主管官員、PCAOB主席共5名官員聯(lián)名發(fā)布的《新興市場(chǎng)投資涉及重大信息披露、財(cái)務(wù)報(bào)告和其他風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)救措施有限》中，提示投資者美國(guó)證監(jiān)會(huì)：

對(duì)于中概股包括公司高管的執(zhí)法措施有限，投資者在投資中概股受損之后能采取的索賠手段也非常有限；

指數(shù)公司在編撰新興市場(chǎng)相關(guān)的指數(shù)時(shí)，沒(méi)有將中概股在財(cái)報(bào)及信息披露上的風(fēng)險(xiǎn)考慮在內(nèi)；

對(duì)于中國(guó)境內(nèi)的審計(jì)機(jī)構(gòu)，PCAOB無(wú)法有效核查中概股的審計(jì)工作底稿。

當(dāng)然，該提示稱SEC的職責(zé)在于保護(hù)投資者、保持資本市場(chǎng)的完整性以及令市場(chǎng)信息暢通流動(dòng)，發(fā)布此提示并非為了限制投資者對(duì)中概股的投資，而且此提示不代表SEC的立場(chǎng)。

5月21日，美國(guó)參院通過(guò)了《外國(guó)公司問(wèn)責(zé)法》，該法案要求外國(guó)公司證明其不是外國(guó)政府所擁有或控制的。

同時(shí)，對(duì)于外國(guó)上市公司聘請(qǐng)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，如果其成員所或者辦事機(jī)構(gòu)所處的司法管轄區(qū)，PCAOB無(wú)法進(jìn)行檢查的，SEC仍需要其進(jìn)行披露和匯報(bào)；如果PCAOB連續(xù)三年無(wú)法對(duì)公司的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行檢查，發(fā)行人的證券將被禁止在美國(guó)交易所進(jìn)行交易。

6月4日，SEC因一名個(gè)人提供了一家上市公司不當(dāng)行為的詳細(xì)第一手觀察資料，向其頒發(fā)了近5000萬(wàn)美元的告密者獎(jiǎng)，這是有史以來(lái)美國(guó)證券交易委員會(huì)舉報(bào)人項(xiàng)目授予個(gè)人的最大金額。

同日，國(guó)務(wù)卿邁克·龐培（Mike Pompeo）警示美國(guó)投資者注意中概股公司的財(cái)務(wù)造假行為，同時(shí)建議納斯達(dá)克近期在做決定之時(shí)應(yīng)當(dāng)針對(duì)此類(lèi)公司收緊措施。

他在一份聲明中稱：他對(duì)于納斯達(dá)克要求“審計(jì)公司確保所有上市公司遵守國(guó)際報(bào)告和檢查標(biāo)準(zhǔn)”表示贊賞，他認(rèn)為納斯達(dá)克的要求對(duì)于中概股公司財(cái)務(wù)欺詐問(wèn)題非常重要，美國(guó)投資者不應(yīng)承受這樣公司存在的隱性和不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，這樣的公司沒(méi)有遵守與美國(guó)公司相同的規(guī)則。

Q2：在瑞幸事件發(fā)生之前，中概股公司在美國(guó)市場(chǎng)受到的監(jiān)管體系和相關(guān)法律法規(guī)限制有哪些？

監(jiān)管機(jī)構(gòu)

在瑞幸事件發(fā)生之前，美國(guó)市場(chǎng)就中概股公司進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)構(gòu)包括：

1）美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）

SEC是一家獨(dú)立的聯(lián)邦政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)保護(hù)投資者，維持證券市場(chǎng)的公平有序運(yùn)作并促進(jìn)資本形成。它由美國(guó)國(guó)會(huì)于1934年創(chuàng)建，是證券市場(chǎng)的第一位聯(lián)邦監(jiān)管者。

SEC促進(jìn)全面公開(kāi)披露，保護(hù)投資者免受市場(chǎng)中欺詐和操縱行為的侵害，并監(jiān)控美國(guó)的公司收購(gòu)行動(dòng)，它還批準(zhǔn)了承銷(xiāo)商之間賬簿管理人的注冊(cè)聲明。

2）美國(guó)公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（PCAOB）

PCAOB是由美國(guó)國(guó)會(huì)成立的非營(yíng)利組織，負(fù)責(zé)評(píng)估美國(guó)上市公司的審計(jì)工作，以保護(hù)投資者的利益。PCAOB還監(jiān)督經(jīng)紀(jì)人和經(jīng)銷(xiāo)商審計(jì)，包括根據(jù)聯(lián)邦證券法提交的合規(guī)報(bào)告。

此外，PCAOB為在美注冊(cè)的公共會(huì)計(jì)師事務(wù)所建立審計(jì)和相關(guān)專(zhuān)業(yè)慣例標(biāo)準(zhǔn)，以幫助他們準(zhǔn)備和發(fā)布審計(jì)報(bào)告。

3）金融業(yè)監(jiān)管局（FINRA）

FINRA是一個(gè)獨(dú)立的非政府組織，負(fù)責(zé)制定和執(zhí)行管理美國(guó)注冊(cè)經(jīng)紀(jì)人和經(jīng)紀(jì)公司的規(guī)則，其使命是保護(hù)投資大眾免受欺詐和不良行為的侵害。

4）美國(guó)司法機(jī)構(gòu)

在美國(guó)證券交易所掛牌上市的公司受到美國(guó)司法體系的管轄，包括聯(lián)邦司法體系的管轄以及州司法體系的管轄，他們的責(zé)任在于執(zhí)行美國(guó)聯(lián)邦以及州法律的相關(guān)規(guī)定并依法維護(hù)美國(guó)的利益。

相關(guān)法律法規(guī)限制

SEC公布和匯總的美國(guó)頒布的涉及證券行業(yè)主要法律法規(guī)包括：

1933年證券法、1934年證券交易法、信托契約法、投資公司法、投資顧問(wèn)法、薩班斯法案

多德-弗蘭克法案、喬布斯法案

中概股公司在美國(guó)市場(chǎng)受到的主要法律法規(guī)及規(guī)則限制包括：

1）1933年證券法

此為一項(xiàng)聯(lián)邦立法，美國(guó)第一部有效的公司融資監(jiān)管法，該法最大的變化是建立了信息披露制度。通過(guò)證券注冊(cè)來(lái)披露重要的財(cái)務(wù)信息，這些披露的信息能夠讓投資者（而不是政府）在是否購(gòu)買(mǎi)公司證券上做出明智的判斷。

盡管SEC要求所提供的信息準(zhǔn)確無(wú)誤，但不能保證此準(zhǔn)確性，購(gòu)買(mǎi)證券并蒙受損失的投資者，如果能夠證明重要信息的披露不完整或不正確，則有重要的追償權(quán)。同時(shí)，禁止在證券銷(xiāo)售中進(jìn)行欺騙，虛假陳述和其他欺詐行為。

2）薩班斯法案

薩班斯法案是美國(guó)“安然”財(cái)務(wù)造假事件之后頒布的一項(xiàng)極其嚴(yán)苛的法案，旨在嚴(yán)格監(jiān)管上市公司財(cái)務(wù)以及公司治理。

在薩班斯法案的規(guī)定下，成立了PCAOB，監(jiān)管執(zhí)行公眾公司審計(jì)職業(yè)，同時(shí)強(qiáng)化了SEC的監(jiān)管職責(zé)以及美國(guó)審計(jì)總署的調(diào)查職責(zé)；加強(qiáng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性，加大了公司財(cái)務(wù)報(bào)告的責(zé)任以及上市公司財(cái)務(wù)披露義務(wù)；對(duì)于違法行為的處罰，加重了懲罰措施。

針對(duì)于財(cái)務(wù)造假的相關(guān)責(zé)任人的處罰，薩班斯法案有著非常詳細(xì)且明確的規(guī)定。

3）各交易所上市規(guī)則

中概股公司比較活躍的兩大美國(guó)證券交易所，分別是美國(guó)紐約證券交易所（NYSE），以及納斯達(dá)克證券市場(chǎng)（NASDAQ），這兩大交易所均對(duì)于掛牌于本交易所的上市公司制定了一系列相應(yīng)的上市規(guī)則。掛牌于此的上市公司均要符合相應(yīng)交易所的上市規(guī)則，且要符合交易所時(shí)不時(shí)頒出的相應(yīng)要求。

Q3：在跨境證券監(jiān)管方面，美國(guó)對(duì)于中概股公司的監(jiān)管存在哪些歷史問(wèn)題？

如在前文中所提及，中概股公司在美國(guó)市場(chǎng)受到的SEC、PCAOB以及美國(guó)司法機(jī)構(gòu)等一系列監(jiān)管以及相關(guān)法律法規(guī)的限制。

長(zhǎng)臂管轄

就司法管轄而言，中概股公司可能會(huì)面臨美國(guó)法院通過(guò)“長(zhǎng)臂管轄”原則對(duì)其的管轄甚至制裁。

長(zhǎng)臂管轄權(quán)（Long-Arm Jurisdiction）最初是為了解決美國(guó)境內(nèi)跨州管轄權(quán)的問(wèn)題，可以理解成，當(dāng)被告的住所不在法院地州，但和該州有最低聯(lián)系（Minimum Contacts），而且訴訟請(qǐng)求和最低聯(lián)系相關(guān)時(shí)，則該州就此訴訟請(qǐng)求對(duì)于該被告具有屬人管轄權(quán)，后發(fā)展至解決跨國(guó)管轄糾紛。

現(xiàn)在，根據(jù)北京高院對(duì)“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”的總結(jié)，“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”是指法院對(duì)外國(guó)被告（非居民）所主張的特別管轄權(quán)的總稱。2016年以及2017年，美國(guó)甚至通過(guò)長(zhǎng)臂管轄原則對(duì)中國(guó)上市公司中興通訊股份有限公司予以了制裁和限制。

瑞幸咖啡主要業(yè)務(wù)在中國(guó)開(kāi)展，注冊(cè)地在開(kāi)曼群島，于2019年在美國(guó)納斯達(dá)克上市公司，就瑞幸咖啡的財(cái)務(wù)造假問(wèn)題，美國(guó)法院可能會(huì)通過(guò)“長(zhǎng)臂管轄”原則受理來(lái)自投資者的巨額集體訴訟。

美國(guó)訴訟案件結(jié)果對(duì)于瑞幸咖啡在中國(guó)市場(chǎng)的運(yùn)營(yíng)以及后續(xù)的發(fā)展造成的后續(xù)影響還要視訴訟結(jié)果、訴訟執(zhí)行以及中美司法協(xié)助的情況而定。

審計(jì)底稿糾紛

審計(jì)底稿是審計(jì)人員在上市公司審計(jì)過(guò)程中形成的審計(jì)工作記錄和獲取的上市公司資料，美國(guó)監(jiān)管部門(mén)對(duì)于中概股公司審計(jì)底稿無(wú)法獲取的問(wèn)題不滿已久。

根據(jù)《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家保密局、國(guó)家檔案局關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)底稿等檔案應(yīng)當(dāng)存放在境內(nèi)，且不得違反相關(guān)規(guī)定擅自使用任何手段技術(shù)傳遞給境外機(jī)構(gòu)或者個(gè)人。

如果境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)要針對(duì)中概股公司進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)該通過(guò)證監(jiān)會(huì)共同協(xié)商和合作，而審計(jì)底稿包含了大量中概股公司被刪除的本身的信息，這可能是被認(rèn)為涉及國(guó)家機(jī)密或者國(guó)家重大利益信息的部分。

2012年，SEC曾對(duì)德勤華永會(huì)計(jì)師事務(wù)所、安永華明會(huì)計(jì)師事務(wù)所、畢馬威華振會(huì)計(jì)師事務(wù)所、普華永道中天會(huì)計(jì)師事務(wù)所和立信大華會(huì)計(jì)師事務(wù)所這五大會(huì)計(jì)師事務(wù)所中國(guó)分公司提起行政訴訟，指控其拒絕提供涉嫌財(cái)務(wù)欺詐的9家在美上市中概股公司的審計(jì)工作底稿，這違反了《美國(guó)證券交易法案》和《薩班斯法案》。

此次訴訟即為SEC試圖通過(guò)司法“長(zhǎng)臂管轄”原則而解決審計(jì)底稿問(wèn)題，最終以和解達(dá)成了就中概股公司的中美監(jiān)管合作。

2013年5月，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)財(cái)政部與PCAOB就審計(jì)調(diào)查核查的問(wèn)題簽署了執(zhí)法合作備忘錄，PCAOB可向中國(guó)證監(jiān)會(huì)或財(cái)政部提出協(xié)助請(qǐng)求，中方按照相關(guān)程序在一定范圍內(nèi)提供相應(yīng)的底稿。但是，中概股公司向SEC以及PCAOB提供審計(jì)底稿問(wèn)題仍然沒(méi)有辦法達(dá)到其預(yù)期目標(biāo)。

根據(jù)今年3月1日生效的《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱為“新證券法”）第177條第二款的規(guī)定：

境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國(guó)境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動(dòng)。未經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)同意，任何單位和個(gè)人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的文件和資料。

更加明確限制了境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)中概股公司境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查，也嚴(yán)格禁止了任何受新證券法管轄的任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人，擅自向境外提供任何中概股公司涉及證券活動(dòng)的所有材料。

此次瑞幸咖啡事件爆發(fā)之后，美國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)向美國(guó)投資者針對(duì)中概股公司發(fā)布的一系列投資者風(fēng)險(xiǎn)提示，以及通過(guò)的各項(xiàng)法案均主要是針對(duì)中概股公司審計(jì)底稿問(wèn)題而展開(kāi)的。

Q4：瑞幸事件發(fā)生之后，中概股在美國(guó)市場(chǎng)面臨的監(jiān)管環(huán)境又有哪些變化？

瑞幸事件發(fā)生之后，納斯達(dá)克將通過(guò)新規(guī)則收緊中小企業(yè)上市規(guī)定，還將要求審計(jì)公司確保他們的國(guó)際特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)符合全球標(biāo)準(zhǔn)，這將遏制中國(guó)小企業(yè)在納斯達(dá)克的首次公開(kāi)募股。

同時(shí)，公平法案（Equitable Act）正在加快其審批流程，一旦通過(guò)，也將進(jìn)一步遏制在美上市的中國(guó)公司。

該法案是2019年6月5日由美國(guó)兩黨組成的法團(tuán)提出的一項(xiàng)法案草案，該法案迫使在美國(guó)股票交易市場(chǎng)上交易的中國(guó)公司遵守美國(guó)會(huì)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，否則將會(huì)被摘牌。

以及開(kāi)篇所提到的風(fēng)險(xiǎn)提示和《外國(guó)公司問(wèn)責(zé)法》，一旦上述限制法律生效，中概股公司將失去其與美國(guó)公司相較的優(yōu)勢(shì)性，中概股公司的監(jiān)管環(huán)境將會(huì)加大，中概股公司的管理成本會(huì)增加，且將會(huì)面臨PCAOB反復(fù)針對(duì)其審計(jì)底稿以及原始會(huì)計(jì)文件的核查。

為了應(yīng)對(duì)上述的一些監(jiān)管變化，我們針對(duì)已經(jīng)上市和擬上市的中概股企業(yè)提出如下的建議：

第一，中概股企業(yè)需要聘請(qǐng)美國(guó)資本市場(chǎng)接受的審計(jì)師為公司進(jìn)行服務(wù)；

第二，中概股企業(yè)需要進(jìn)行內(nèi)部的合規(guī)性梳理，同時(shí)對(duì)可能存在的監(jiān)管要求和民事訴訟進(jìn)行預(yù)判和處理；

第三，聘請(qǐng)熟悉美國(guó)資本市場(chǎng)的投資者關(guān)系和首席財(cái)務(wù)官以及團(tuán)隊(duì)、美國(guó)國(guó)籍的董事等，應(yīng)對(duì)新的政策要求；

最后，實(shí)踐中，目前融資額小于2000萬(wàn)美元，或者業(yè)務(wù)和美國(guó)沒(méi)有聯(lián)系或未來(lái)也沒(méi)有聯(lián)系的企業(yè)建議暫緩赴美上市。

Q5：對(duì)已上市的企業(yè)而言，可以做哪些安排？

面對(duì)越來(lái)越嚴(yán)苛的美國(guó)上市公司監(jiān)管制度，眾多企業(yè)都在考慮是否要繼續(xù)上市或者進(jìn)行私有化，退出美國(guó)證券市場(chǎng)。

中概股公司如果選擇退出美國(guó)證券交易市場(chǎng)，可以根據(jù)自身公司的發(fā)展需求以及未來(lái)發(fā)展方向選擇私有化，或者私有化后再于其他證券交易所上市：

對(duì)于中概股私有化的方式通常有兩種：

一種為一步并購(gòu)法，即中概股公司通過(guò)內(nèi)部決策的方式，一步到位收購(gòu)90%以上發(fā)行在外的股份進(jìn)行私有化；

一種為兩步并購(gòu)法，即先通過(guò)要約收購(gòu)的方式收購(gòu)部分公眾股權(quán)，再進(jìn)一步收購(gòu)進(jìn)行私有化。美國(guó)公司法以及證券法分別針對(duì)于此兩種不同的方式做出了相應(yīng)的規(guī)定。

對(duì)于中概股私有化之后再上市，可以選擇通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后回購(gòu)，或者增資后回購(gòu)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式拆除紅籌架構(gòu)后再上市；也可以選擇保留原紅籌架構(gòu)，在境內(nèi)直接發(fā)行股票的方式直接上市。

采用上述的方法均面臨著不同的法律問(wèn)題、稅務(wù)問(wèn)題以及合規(guī)問(wèn)題，需要根據(jù)中概股公司的具體情況予以分析而作出再上市安排。

對(duì)于有私有化后再上市計(jì)劃的中概股公司，可以在進(jìn)行私有化之前，根據(jù)公司自身情況與國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)、香港資本市場(chǎng)以及美國(guó)資本市場(chǎng)的優(yōu)劣進(jìn)行比較后，選擇是否作出私有化以及二次上市的決定：

Q6：對(duì)未上市企業(yè)而言，如何處理已有的公司架構(gòu)？

對(duì)于未上市公司而言，還是需要考慮到公司的目前的現(xiàn)實(shí)狀況、上市時(shí)間表的安排以及境內(nèi)外上市地選擇的目的和需求來(lái)綜合確定。

如果已搭建的VIE結(jié)構(gòu)，企業(yè)希望保留境外上市這條路徑的選擇，同時(shí)企業(yè)滿足現(xiàn)階段境內(nèi)上市的要求，可以有條件地保留境外實(shí)體，選擇通過(guò)解除一系列控制文件后，直接由境內(nèi)主體在境內(nèi)上市。

已搭建的VIE結(jié)構(gòu)的美國(guó)上市公司，也可以采取私有化之后，選擇赴港上市：

如果企業(yè)從事的行業(yè)是中國(guó)限制類(lèi)和禁止類(lèi)的行業(yè)，可以選擇保留VIE結(jié)構(gòu)直接赴港上市；如果企業(yè)從事的行業(yè)是中國(guó)允許類(lèi)的行業(yè)，香港交易所不太接受這個(gè)類(lèi)型的企業(yè)采取VIE結(jié)構(gòu)，因此可能還是需要采取其他結(jié)構(gòu)，通常為直接外資持股赴港上市。

所以，對(duì)于未上市企業(yè)而言，現(xiàn)有架構(gòu)的調(diào)整還需要根據(jù)個(gè)案進(jìn)行處理。

Q7：中國(guó)證券交易監(jiān)管的變化及對(duì)中概股公司的影響有哪些？

對(duì)于境外上市的中概股公司的監(jiān)管問(wèn)題，根據(jù)新證券法第二條第四款規(guī)定：

在中華人民共和國(guó)境外的證券發(fā)行和交易活動(dòng)，擾亂中華人民共和國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任。

該條款賦予了中國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于境外上市的公司擾亂境內(nèi)市場(chǎng)和境內(nèi)投資者權(quán)益行為的管轄權(quán)，這對(duì)于原本主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在中國(guó)境內(nèi)的中概股公司而言產(chǎn)生了較大的監(jiān)管力度。

就瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假事件，中國(guó)證監(jiān)會(huì)2020年4月3日發(fā)表聲明，稱其高度重視，將按照國(guó)際證券監(jiān)管合作的有關(guān)安排依法對(duì)相關(guān)情況進(jìn)行核查，并切實(shí)保護(hù)投資者權(quán)益。

未來(lái)對(duì)于調(diào)查結(jié)果，中國(guó)證監(jiān)會(huì)是否會(huì)根據(jù)新證券法追究瑞幸咖啡的責(zé)任，或者如何追究瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假事件相關(guān)機(jī)構(gòu)以及責(zé)任人的責(zé)任，將由調(diào)查結(jié)果來(lái)導(dǎo)向，且將可能成為新證券法頒布以來(lái)中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)于中概股公司財(cái)務(wù)造假問(wèn)題處理的首個(gè)案例。

同時(shí)，新證券法第二百二十四條規(guī)定：

境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，應(yīng)當(dāng)符合國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定。

這條將對(duì)未來(lái)中國(guó)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券會(huì)產(chǎn)生哪些新的指引性影響，還需要根據(jù)國(guó)務(wù)院進(jìn)一步的規(guī)定而判斷。

注：
1. 《Emerging Market Investments Entail Significant Disclosure, Financial Reporting and Other Risks; Remedies and Limited》
2. 《Holding Foreign companies Accountable Act》

作者簡(jiǎn)介：

張婷，北京市道可特律師事務(wù)所國(guó)際業(yè)務(wù)部主任，劍橋大學(xué)訪問(wèn)學(xué)者、香港城市大學(xué)客座教授、中國(guó)商業(yè)法研究會(huì)理事、北京市律師協(xié)會(huì)涉外法律服務(wù)研究會(huì)委員、銀行業(yè)協(xié)會(huì)信托行業(yè)特聘講師、美國(guó)國(guó)務(wù)院及美中關(guān)系全國(guó)委員會(huì)選拔的高級(jí)慈善領(lǐng)導(dǎo)人學(xué)者。持有中國(guó)律師執(zhí)業(yè)、香港律師職業(yè)和美國(guó)加州律師職業(yè)資格，英國(guó)律師資格（MCT）考試通過(guò)。

機(jī)構(gòu)簡(jiǎn)介：

北京市道可特律師事務(wù)所成立于2003年，是一家以公司化管理為特點(diǎn)，以大中型綜合企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)、政府部門(mén)為主要服務(wù)對(duì)象，致力于高端法務(wù)、事前法務(wù)、戰(zhàn)略法務(wù)的專(zhuān)業(yè)化精品所。設(shè)有六大業(yè)務(wù)部門(mén)：公司業(yè)務(wù)部、爭(zhēng)議解決部、金融與資本市場(chǎng)部、房地產(chǎn)與基礎(chǔ)設(shè)施部、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部和國(guó)際業(yè)務(wù)部。

「富途安逸」是富途旗下的企業(yè)服務(wù)品牌，提供港股、美股IPO分銷(xiāo)及員工持股計(jì)劃（ESOP）解決方案。無(wú)論是ESOP還是IPO，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)都是復(fù)雜的挑戰(zhàn)，離不開(kāi)專(zhuān)業(yè)人士的智慧與支持?！父煌景惨輰?zhuān)家分享」欄目，既是一個(gè)開(kāi)放的窗口，又是一個(gè)凝聚智慧的平臺(tái)，誠(chéng)邀各方專(zhuān)家分享，以百家之言，用專(zhuān)業(yè)觀點(diǎn)，為企業(yè)家答疑解惑。

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